Crisi di impresa

L’offerta di chi subentra nel concordato non è sottoposta all’obbligo di gara

Il Tribunale di Forlì esclude la competizione: l’assuntore non è un soggetto terzo
Giurisprudenza divisa in assenza di una chiara disposizione normativa
Niente procedure competitive sulle offerte di terzi relative al trasferimento a loro favore, a titolo oneroso, dell’azienda o anche solo di singoli rami o di specifici beni (anche prima dell’omologazione del concordato), se tali offerte provengono da un soggetto che si sia proposto come assuntore del concordato, con la conseguenza che in questi casi non va applicato l’articolo 163-bis della legge fallimentare che prevede l’obbligo di gara.

Lo ha stabilito il Tribunale di Forlì, con un provvedimento molto interessante (decreto del 20 aprile 2019) in materia di concordato preventivo, secondo il quale chi si propone come assuntore subentra nella medesima posizione del debitore e per questo motivo non può neppure essere considerato “terzo”: l’obbligo di competizione non è quindi applicabile.

La normativa

La norma di riferimento è contenuta nell’articolo 163-bis della legge fallimentare (introdotto dal decreto legge 83/2015, il cosiddetto “decreto banche”), il quale prevede che le offerte aventi ad oggetto il trasferimento oneroso dell’azienda debbano essere sottoposte dal tribunale a procedure competitive, che consentano – come spiegava la relazione illustrativa del Dl 83/2015 – «di massimizzare la recovery dei creditori concordatari e di mettere a disposizione dei creditori concordatari una possibilità ulteriore rispetto a quella di accettare o rifiutare in blocco la proposta del debitore».

Ma cosa fare quando l’offerta provenga non da un soggetto qualsiasi, bensì da un soggetto che si sia proposto come assuntore del concordato? La norma fa riferimento genericamente all’ipotesi di offerte provenienti da terzi e non a casi relativi a proposte provenienti dall’assuntore del concordato.

La giurisprudenza

Non disciplinata dalla legge, la questione è stata tuttavia affrontata dalla giurisprudenza, con risultati diversi: secondo un primo orientamento (sostenuto dal Tribunale di Torino con decreto del 19 giugno 2018), l’obbligo della competizione riguarderebbe anche l’ipotesi di offerta proveniente da un soggetto che si proponga come assuntore, proprio perché l’articolo 163-bis non distingue tra un’ipotesi e l’altra; secondo un altro orientamento, sostenuto dai Tribunali di Monza (decreto del 31 ottobre 2018) e di Milano, (decreti del 15 giugno 2017 e del 13 dicembre 2018), l’ipotesi dell’offerta proveniente dall’assuntore sarebbe invece esclusa dall’ambito di applicabilità della norma, per via della sua specialità.

La pronuncia di Forlì

Il provvedimento del Tribunale di Forlì aderisce al secondo di tali orientamenti, facendone suoi gli argomenti; e va detto che si tratta di argomenti condivisibili.

Come sottolinea il Tribunale di Forlì, esiste infatti una «differenza ontologica tra la proposta di assunzione del concordato e le offerte concorrenti di cui all’articolo 163-bis», perché «il soggetto che assume il concordato subentra nella medesima posizione attiva ma anche in quella passiva della società in concordato, mentre chi acquista l’azienda, uno o più rami o specifici beni dietro un determinato corrispettivo, succede solo nei singoli rapporti legati e conseguenti al bene o ai beni acquistati».

Questo è il punto dirimente: secondo il Tribunale di Forlì (e secondo i Tribunali di Monza e di Milano, prima ancora) «la competizione prevista e disciplinata dall’articolo 163-bis della legge fallimentare e/o dall’articolo 182 della legge fallimentare, ispirata alla ratio e alla logica di cui all’articolo 107 della legge fallimentare, è solo quella che riguarda il trasferimento a titolo oneroso ad un soggetto di singoli e specifici beni».

E questa dunque è la ragione che dovrebbe indurre a ritenere inapplicabile l’articolo 163-bis della legge fallimentare all’offerta proveniente da un soggetto che si proponga come assuntore del concordato.

Il Dlgs 14/2019

Il provvedimento del Tribunale di Forlì è molto interessante anche perché è destinato a conservare il proprio valore di precedente anche dopo che la riforma della legge fallimentare contenuta nel Codice della crisi d’impresa sarà entrata in vigore a tutti gli effetti, perché sotto il profilo esaminato le nuove norme sono identiche a quelle attuali.

Vale a dire: anche le nuove norme prevedono l’obbligo di competizione tra offerte provenienti da terzi, senza fare riferimento all’ipotesi in cui l’offerta provenga da chi si proponga come assuntore. Da questo punto di vista, la riforma non risolve istituzionalmente il problema. Si tratta però di un problema sul quale la giurisprudenza sembrerebbe aver già fatto chiarezza.

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Niccolò Nisivoccia

La nuova crisi d’impresa su Iusletter. In pillole

Inauguriamo oggi su Iusletter la rubrica “La nuova crisi d’impresa su Iusletter. In pillole”,  a cura di Luciana Cipolla, Partner dello Studio e Responsabile del Team Concorsuale. Tutti i lunedì approfondiremo e analizzeremo le principali novità introdotte dal Codice. Partiamo con le linee guida della riforma.

Prima pillola: Le linee guida della riforma

La nuova disciplina costituisce una vera rivoluzione per il nostro ordinamento nella misura in cui rende residuale quello che, solo per i prossimi 18 mesi, chiameremo ancora “fallimento” per lasciare maggior spazio a strumenti alternativi di risoluzione della crisi, ritenuti più efficienti.

Tale rivoluzione parte proprio da un tema, innanzitutto, lessicale: non si utilizzeranno più i termini “fallito” e “fallimento” ma i termini “debitore” e “liquidazione giudiziale”, seguendo un modello debtor oriented più conforme agli ordinamenti europei (tra cui quelli di Francia, Germania e Spagna). La eliminazione di tali termini, a cui storicamente si accompagna una valenza negativa, dovrebbe indurre l’imprenditore ad avere meno remore nel far emergere tempestivamente lo stato di crisi dell’impresa.

In questa prospettiva viene creata una vera e propria fase di allerta che dovrebbe consentire una pronta emersione della crisi: si tratta di uno strumento stragiudiziale attivabile (i) dal debitore; (ii) d’ufficio dal Tribunale su segnalazione dei sindaci, dei revisori contabili o anche da creditori pubblici qualificati, quali l’Agenzia delle Entrate.

Al fine di consentire una tempestiva emersione dello stato di crisi, l’imprenditore collettivo dovrà adottare un assetto organizzativo adeguato, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative, mentre all’imprenditore individuale viene chiesto di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi.

Lo scopo è sia quello di evitare che il ritardo nel percepire i segnali di crisi di un’impresa possa poi portare ad uno stato di crisi irreversibile sia quello di incentivare il raggiungimento di un accordo tra l’imprenditore e i suoi creditori.

L’obiettivo principale della riforma consiste proprio nel voler consentire alle imprese sane ma in difficoltà finanziaria di ristrutturarsi in una fase precoce, per evitare l’insolvenza e consentire così la prosecuzione dell’attività.

A questo scopo sono stati individuati degli strumenti di allerta tra cui gli indicatori della crisi costituiti dagli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività svolta dal debitore, tenendo conto della data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per, almeno, i 6 mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso.

In questa fase l’imprenditore in crisi verrà assistito dall’OCRI (Organismo di Composizione della Crisi d’Impresa) che verrà istituito presso ciascuna Camera di Commercio con il compito di ricevere le segnalazioni, gestire le procedure di allerta e assistere l’imprenditore nel procedimento di allerta.

Misure premiali sono riconosciute all’imprenditore che presenti all’OCRI istanza tempestiva di accesso alla composizione della crisi e che ne abbia seguito in buona fede le indicazioni.

La procedura avrà una durata di sei mesi all’esito della quale, ove non si sia raggiunto l’accordo e risulti lo stato di crisi dell’impresa, l’OCRI dovrà effettuare una segnalazione al P.M. perché questi promuova il procedimento giudiziale per accertare lo stato di insolvenza e per l’apertura della procedura liquidatoria.

L’intervento del P.M. e l’accertamento dello stato di insolvenza non pregiudicano la possibilità per l’imprenditore di ricorrere a strumenti alternativi di risoluzione della crisi quali il concordato preventivo, i piani di risanamento e gli accordi di ristrutturazione.

La procedura fallimentare verrà sostituita da una procedura denominata “liquidazione giudiziale dei beni”, nell’ambito della quale viene rafforzato il ruolo del curatore e vengono ispirate a criteri di maggior efficienza le attività di accertamento del passivo e liquidazione dell’attivo.

Anche il concordato preventivo è stato oggetto di un profondo intervento riformatore, sia per quanto riguarda quello in continuità aziendale, nel quale viene data piena cittadinanza alla continuità indiretta, che quello liquidatorio. Fermo ogni ulteriore approfondimento nelle prossime puntate della nostra Rubrica, vale la pena sottolineare come la valutazione della fattibilità economica del concordato rientrerà nella sfera del Tribunale e verrà sottratta, invece, ai creditori ritenuti, evidentemente, incapaci o comunque inadeguati nel valutare tale presupposto.

La domanda di concordato in continuità dovrà prevedere il superamento della situazione di crisi o dell’insolvenza mediante la prosecuzione (diretta o indiretta) dell’attività aziendale, sulla base di un adeguato piano che consenta di salvaguardare il valore dell’impresa e, tendenzialmente, i livelli occupazionali, con il soddisfacimento dei creditori.

La proposta liquidatoria verrà invece ammessa solo se essa si avvalga di risorse poste a disposizione dai terzi che aumentino in modo significativo le prospettive di soddisfacimento per i creditori.

Sempre in ambito concordatario vale la pena segnalare che, in un’ottica di contenimento dei costi delle procedure di soluzione negoziale della crisi, il nuovo codice pone un limite pari al 75% al riconoscimento della prededuzione al compenso dei professionisti che assistono il debitore nella presentazione della domanda di concordato preventivo e dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Per quanto riguarda le operazioni di voto, è stata soppressa l’adunanza dei creditori che è stata sostituita con l’espressione del voto attraverso modalità telematiche, vale a dire attraverso la posta elettronica certificata inviata al commissario giudiziale oppure attraverso strutture informatiche messe a disposizione dal Ministero della Giustizia.

Tra le altre novità che, oggi, segnaliamo a volo d’uccello, ricordiamo la nuova collocazione delle procedure di sovraindebitamento il cui accesso sarà semplificato con espressa apertura ai membri della famiglia dell’imprenditore e possibilità di accesso anche a chi non ha alcuna utilità da offrire ai creditori.

Interessante è poi la nuova disciplina della esdebitazione (che consiste nella liberazione dai debiti e nell’inesigibilità da parte dei debitori dei crediti rimasti insoddisfatti nell’ambito di una procedura concorsuale che prevede la liquidazione dei beni) a cui potrà ricorrere il debitore una volta che siano decorsi tre anni dall’apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero una volta che siano decorsi due anni se il debitore ha tempestivamente proposto istanza di composizione assistita della crisi.

Viene introdotta una esdebitazione di diritto per le insolvenze di minore portata: l’accesso al beneficio non richiede un apposito provvedimento del giudice, fatte salve le eventuali opposizioni da parte dei creditori. Per le insolvenze di maggior portata il debitore dovrà invece depositare una domanda ad hoc una volta decorsi i termini di cui sopra.

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Crisi d’impresa, rapporti di lavoro sospesi per 8 mesi

Lo schema di decreto legislativo di riforma della crisi d’impresa sarà portato in consiglio dei ministri questa settimana, in vista della scadenza della delega. Il testo disciplina per la prima volta in modo organico la sorte dei rapporti di lavoro subordinato in caso di insolvenza dell’imprenditore. Lo fa recependo orientamenti della giurisprudenza, dando finalmente ancoraggio normativo alla soluzione della sospensione dei rapporti all’apertura della procedura di liquidazione, con facoltà per il curatore di subentrarvi entro quattro mesi, che se non esercitata determina la risoluzione di diritto del contratto di lavoro.
La possibilità della risoluzione di diritto, grande novità della riforma, è doverosamente coordinata con le norme in tema di licenziamenti collettivi. La durata della sospensione è prorogabile sino a un massimo di otto mesi, quando esiste una prospettiva di ripresa dell’attività o di trasferimento di azienda. La soluzione adottata, opportunamente corredata dalla previsione di un apposito ammortizzatore sociale per il periodo di sospensione (Naspilg), che dopo l’abrogazione dell’articolo 3 legge 223/1991 mancava, risponde alla necessità di assicurare ai lavoratori una rete di protezione mentre si esplorano le possibilità di ricollocare gli attivi dell’impresa in crisi.
Al termine della proroga, il rapporto con il lavoratore tenuto in stand-by “prolungato” al quale poi il curatore non ha comunicato il recesso o il subentro, si intende risolto di diritto, ma al dipendente spetta un’indennità in prededuzione modulata sullo schema delle tutele crescenti, che può raggiungere – a seconda dell’anzianità del lavoratore – un massimo di otto mensilità. Inoltre, il lavoratore “sospeso” che si dimette non dovrà provare la giusta causa del recesso, perché questa viene riconosciuta automaticamente con effetto dalla data di apertura della procedura.
Oltre a interventi puntuali sulla sorte dei rapporti di lavoro in caso di avvio della liquidazione giudiziale, lo schema di Dlgs prevede una serie di norme di coordinamento con la disciplina giuslavoristica in materia di licenziamenti collettivi, trasferimenti di azienda e fondo di garanzia Inps. Quanto ai primi, la violazione della procedura nel caso di liquidazione giudiziale comporterà le medesime conseguenze previste dalla legge 223/1991 o dal Jobs act, a seconda che il rapporto sia sorto prima o dopo il 7 marzo 2015: reintegrazione nel posto di lavoro nel primo caso, indennità a tutele crescenti nel secondo.
Come previsto dalla legge delega, la disciplina è stata armonizzata con la normativa europea in tema di mantenimento dei diritti dei lavoratori nei trasferimenti di azienda, il mancato rispetto della quale in passato aveva comportato per il nostro paese la condanna della Corte di giustizia Ue. In particolare, è stato chiarito che nei casi di continuità aziendale si possono modificare le condizioni contrattuali (come mansioni, qualifica, orario), ma non si può derogare alla norma della conservazione del posto per tutti gli addetti al ramo trasferito.
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Alessandro Corrado

Concordato in continuità, non va riversata l’Iva recuperata dal debitore

Nella procedura di concordato, ancorché in continuità, il debitore non deve riversare all’Erario l’Iva recuperata dal creditore; quindi, mentre il creditore emette nota di accredito con il segno “meno” nelle vendite, il debitore non deve registrarla con il segno “meno” negli acquisti.
Con la risposta all’interpello 113 pubblicata ieri, l’agenzia delle Entrate ha chiarito alcuni aspetti relativi all’emissione di note di variazione nell’ambito del concordato in continuità.
La norma di riferimento è il comma 2 dell’articolo 26 del Dpr 633/1972 il quale dispone che, nel caso in cui una operazione per la quale sia stata emessa fattura viene meno in tutto o in parte a seguito di procedure concorsuali o procedure esecutive rimaste infruttuose, il cedente del bene o prestatore del servizio ha diritto di emettere una nota di variazione e portare la relativa Iva in detrazione.
Dalla lettura della norma emerge che il presupposto per l’emissione della nota di variazione è l’infruttuosità della procedura; l’Agenzia, richiamando quanto già sostenuto con la risoluzione 77/E/2010, afferma che per accertare l’infruttuosità occorre aver riguardo sia della sentenza di omologazione divenuta definitiva ma anche del momento in cui il debitore concordatario adempie agli obblighi assunti in sede di concordato, ovvero al momento in cui viene portato a compimento il piano di riparto.
Nell’ambito del concordato le note variazione possono essere emesse senza limiti temporali, tuttavia il diritto alla detrazione può essere esercitato entro i termini dell’articolo 19 del decreto Iva.
Tale norma prevede, relativamente alle fatture emesse prima del 1° gennaio 2017, l’esercizio del diritto alla detrazione entro il termine di presentazione della dichiarazione del secondo anno successivo a quello in cui il diritto è sorto; invece, relativamente alle fatture emesse successivamente alla predetta data, la detrazione può essere esercitata entro il termine di presentazione della dichiarazione dell’anno in cui il diritto è sorto.
La nota di variazione emessa successivamente a tali termini comunque non consente la detrazione dell’Iva. Con riferimento alle note emesse nei termini, si pone il problema se l’Iva debba essere versata dal debitore (che a suo tempo l’ha detratta) oppure no.
L’interpello prospetta una soluzione a favore del debitore assoggettato a procedura il quale mantiene il diritto alla detrazione dell’Iva conseguente all’operazione originaria.
Infatti, secondo l’Agenzia, in considerazione del fatto che la nota di variazione riguarda un debito inerente un’operazione effettuata anteriormente alla procedura concorsuale, esso subisce gli effetti estintivi propri del concordato; ne consegue che il debitore non deve registrare il documento né procedere alla rettifica dell’Iva detratta.
Una diversa conclusione infatti, si legge nell’interpello, sarebbe ingiustificata data la natura liberatoria della procedura.
Nella sostanza, quindi, l’Iva resta a carico dello Stato per la parte recuperata dal creditore.
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Alessandra Caputo
Gian Paolo Tosoni

Le imprese devono attrezzarsi per gli strumenti di allerta della crisi

La previsione e anticipazione delle crisi d’impresa è da sempre una dei principali problemi degli operatori economici. Al di là delle ovvie necessità del sistema bancario, è generale convinzione che una diagnosi tempestiva, come per le malattie umane, sia più efficace ai fini della terapia.
Anche raccogliendo gli spunti europei, il legislatore italiano ha meritoriamente affrontato il tema, dando compiuta formulazione alla “procedura” di allerta.

Rispetto a una precedente bozza, il DLgs. recante il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della L. 155/2017, approvato dal Consiglio dei Ministri e sottoposto al parere delle Commissioni parlamentari, ha accolto buona parte delle istanze provenienti dal mondo dell’economia reale sul tema. Pur con l’esigenza di qualche intervento di perfezionamento, oggi si può dire che la nuova norma costituisca lo strumento per attivare l’auspicato cambio culturale nell’intercettare la crisi e anche nel fare impresa. A una guida storicamente basata sullo specchietto retrovisore, si affiancano i fari che permettono di comprendere dove stia andando l’impresa. Questo è un valore a prescindere dalla situazione di crisi, poiché consente di assumere decisioni strategiche con maggiore consapevolezza, di monitorare l’andamento aziendale e di ridurre la commissione di errori per eccesso di confidenza.

Per quanto riguarda l’impianto normativo dell’allerta, in base all’art. 12 costituiscono strumenti di allerta della crisi sia la (temuta) segnalazione degli indicatori di crisi attraverso il processo dell’allerta interna, sia la (ancor più temuta) segnalazione da parte dei creditori qualificati, ma lo sono anche e prima ancora gli obblighi organizzativi di istituire presidi per la tempestiva rilevazione della crisi (art. 3 del Codice che modifica l’art. 2086 c.c.).

Si tratta con ogni evidenza di obblighi che, rispetto alle ottiche retrospettive, impongono il primato del forward looking al quale lo schema sembra riferirsi quando richiede la valutazione in continuo dell’equilibrio finanziario (art. 14 del Codice) e quando definisce la crisi in termini di inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate (art. 2 del Codice). Prima d’ora, lo aveva già fatto il principio contabile interno OIC 9 che, conformandosi a quello internazionale IAS 36, aveva chiesto un salto culturale nella valutazione di bilancio degli asset, riferendola al valore attuale dei flussi prognostici che ne deriveranno. Che si tratti di un salto culturale lo dimostra il fatto che ad oggi solo una parte delle imprese pare essersi attrezzata per rispettare pienamente il principio, redigendo il piano d’impresa, che ne è il necessario presupposto informativo.

Accanto ai presidi organizzativi si pongono gli obblighi di segnalazione interna (da parte dell’organo di controllo e del revisore) di cui all’art. 13 ed esterna (da pare di creditori pubblici qualificati) di cui all’art. 15. Questi ultimi sono stati mitigati per tenere in qualche modo conto dell’involontaria incentivazione alla violazione dei termini di pagamento derivante da una certa inerzia del creditore pubblico e dall’opportunità derivante dalle plurime disposizioni di clemenza che consentono di contenere il relativo onere per interessi e sanzioni addirittura al di sotto del costo del debito bancario. I primi, invece, sono stati rivisti nella loro struttura per evitare il rischio, temuto dagli aziendalisti, di “falsi positivi” e cioè di segnalazioni automatiche, pur in assenza di una concreta situazione di crisi, che avrebbero comportato di fatto la sua insorgenza in soggetti che ne erano esenti.

È ben vero che la norma individua gli indicatori interni di crisi negli squilibri economici, finanziari e patrimoniali, con il rischio che si pervenga a una pletora di indici, ma il testo del Codice si preoccupa subito di precisare che devono intendersi per tali quelli atti a intercettare (“che diano evidenza di”) un rischio di sostenibilità dei debiti scadenti nei sei mesi successivi o di pregiudizio della continuità aziendale nell’esercizio in corso (o, quando la durata residua dell’esercizio al momento della valutazione è inferiore a sei mesi, per i sei mesi successivi). Il fatto che, per la rilevanza della segnalazione, l’insolvenza debba essere così prossima permette all’impresa ampi margini per gestire internamente le difficoltà finanziarie e nel contempo di evitare l’apertura di un numero eccessivo di tavoli di crisi presso l’OCRI, con il rischio di decretarne di fatto il fallimento per ingorgo già nella fase della sua prima implementazione.

Sono state anche valorizzate le caratteristiche specifiche delle imprese, prevedendo che il CNDCEC, chiamato a elaborare gli indici, li differenzi per settori di appartenenza e individui indicatori ad hoc per le start up e le PMI innovative, nonché per le imprese costituite da meno di due anni. Ma la vera novità al riguardo, da accogliere con grande favore, risiede nella possibilità del debitore di disattivare gli indici che ritiene a lui non applicabili, dai quali deriverebbe il rischio della generazione di falsi positivi, proponendone ex ante altri a lui più adeguati, a condizione che ciò venga attestato da un professionista indipendente e ne venga data notizia nella Nota integrativa. Con ciò si ottiene un ulteriore avvicinamento tra le partecipate pubbliche che, pur soggette alle disposizioni del Codice della crisi, dovevano già rappresentare nella relazione sul governo societario il programma di valutazione del rischio di crisi aziendale per effetto del disposto dell’art. 6 del DLgs. 175/2017.

Peraltro, non tutte le modifiche apportate convincono. Ci si riferisce agli indicatori individuati come “significativi” al primo comma dell’art. 13. Si tratta del rapporto tra flusso di cassa e attivo che necessiterebbe di essere rivisto in quanto in sé non è comprensibile: basti infatti osservare che all’attivo concorrono le disponibilità liquide e l’indicatore peggiorerebbe al crescere di esse.
È, infatti, indispensabile che gli indicatori (in verità “indici” nella specie) siano comprensibili nelle cause e razionali nella loro capacità predittiva; diversamente non si vede come l’organo amministrativo e l’attestatore possano proporre sostituzioni illustrandone le “ragioni” nella Nota integrativa. Sarebbe da modificare anche il secondo indicatore costituito dal rapporto tra patrimonio netto e passivo, il cui denominatore dovrebbe essere sostituito dall’indebitamento finanziario netto. Anche il terzo e ultimo indicatore, costituito dal rapporto tra oneri finanziari e ricavi, che nelle intenzioni del legislatore vorrebbe intercettare una situazione di insostenibilità del debito, potrebbe più utilmente vedere, al denominatore, la ben più rilevante grandezza della marginalità operativa. Il volume dei ricavi non è, infatti, diversamente dalla marginalità, indicativo del livello di sostenibilità del debito.

Le disposizioni del Codice non entreranno immediatamente in vigore ma è prevista una vacatio legis di 18 mesi. Si tratta di una disposizione quanto mai opportuna, non solo per rimuovere inevitabili imprecisioni ma principalmente per consentire alle imprese di attrezzarsi adottando internamente i presidi occorrenti e, quel che più conta, per permettere loro di rilevare situazioni che, con l’entrata in vigore della norma, comporterebbero le segnalazioni esterne. Nella relazione accompagnatoria si dà atto che almeno 12.000 imprese verserebbero già ora in tali situazioni.

Queste imprese dovranno attivarsi quanto prima per assumere le iniziative occorrenti per giungere preparate davanti all’OCRI il cui intervento a quel punto, da minaccia di una rapida escalation della crisi, diventerà il facilitatore nelle negoziazioni o nell’accesso alla procedura concordataria. Giova al riguardo osservare che, cogliendo una delle istanze pervenute dalle categorie professionali e dalle imprese, è stato previsto che uno dei membri del collegio dell’OCRI sia designato avendo prima sentito il debitore rimuovendo così, almeno in parte, la diffidenza dell’impresa nei confronti del nuovo istituto.

In sintesi, l’introduzione delle misure di allerta deve essere colta come un’opportunità, ma perché divenga veramente tale occorre che le imprese, sin da ora, assumano approccio proattivo, sviluppando l’attenzione al rischio e al mutamento necessaria oggi per competere sul mercato. In ciò fondamentale sarà il ruolo dei professionisti che le assistono e quello delle associazioni di categoria.

Riforma fallimentare con definizione della crisi in termini finanziari

L’art. 2 comma 1 lett. a) dello schema di DLgs. recante il “Codice delle crisi di impresa e dell’insolvenza”, in attuazione della L. 155/2017, è particolarmente innovativo, in quanto introduce – per la prima volta, nell’ordinamento concorsuale italiano – i criteri per identificare la sussistenza di una situazione di crisi.
Tale circostanza è individuata, in termini generali, con lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore: quest’ultima continuerà ad essere definita nei termini previsti dal vigente art. 5 comma 2 del RD 267/1942, ovvero nell’esistenza di inadempimenti o fatti esteriori idonei a dimostrare che tale soggetto non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 2 comma 1 lett. b) dello schema di decreto).

Nel caso specifico dell’impresa, è precisato che la crisi si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate. Il legislatore attribuisce, pertanto, notevole rilevanza e centralità al ruolo del piano aziendale, soprattutto nella propria declinazione finanziaria, la cui solidità dipende, tuttavia, necessariamente dai sottostanti presupposti industriali e strategici.

In tal senso, un utile supporto operativo è fornito dall’art. 13 dello schema, dedicato agli indicatori della crisi, che costituiscono, secondo il comma 1, gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario – rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività aziendale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’operatività – rilevabili attraverso appositi quozienti, che diano evidenza del verificarsi di alcune condizioni:
– la sostenibilità dei debiti per almeno i 6 mesi successivi;
– le prospettive di continuità aziendale per l’esercizio in corso oppure, quando la durata residua del periodo amministrativo al momento della valutazione è inferiore a 6 mesi, per i 6 mesi successivi.

A tali fini, rappresentano quozienti significativi il rapporto tra il flusso di cassa e l’attivo, quello tra il patrimonio netto e il passivo, nonché l’incidenza degli oneri finanziari sui ricavi, così come gli indicatori di reiterati e significativi ritardi nei pagamenti, anche sulla base di quanto previsto dall’art. 24 comma 1 dello schema di DLgs., che li individua nell’esistenza di debiti:

– per retribuzioni scaduti da almeno 60 giorni, in misura eccedente alla metà dell’importo complessivo mensile delle retribuzioni;
– verso fornitori scaduti da almeno 120 giorni, per un ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti.

L’art. 13 comma 2 dello schema stabilisce, inoltre, che il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, tenuto conto delle migliori prassi nazionali ed internazionali, elabora – con cadenza almeno triennale, in riferimento ad ogni tipologia di attività economica secondo le classificazioni Istat – gli indicatori di cui al precedente comma 1 che, valutati unitariamente, fanno ragionevolmente presumere la sussistenza di uno stato di crisi dell’impresa.

È pure previsto che il CNDCEC individui indicatori specifici per alcune realtà aziendali peculiari, come le start up innovative (art. 25 del DL 179/2012), le piccole e medie imprese innovative (art. 4 del DL 3/2015), le società in liquidazione e le imprese costituite da meno di 2 anni. Gli indicatori così elaborati saranno approvati con decreto del Ministero dello Sviluppo Economico.

Indicatori specifici del CNDCEC
L’art. 13 comma 2 dello schema di DLgs. ammette, tuttavia, la possibilità di derogare a tali parametri.
È, infatti, precisato che l’impresa, qualora – in considerazione delle proprie caratteristiche – non ritenga adeguati gli indicatori di cui al precedente comma 2, ne specifichi i motivi nella Nota integrativa al bilancio d’esercizio:
– riportando nella stessa i quozienti e i margini idonei a far ragionevolmente presumere la sussistenza del suo stato di crisi;
– allegando l’attestazione sull’adeguatezza degli indicatori identificati dall’impresa in base alle proprie specificità, formulata da un professionista indipendente, con efficacia per l’esercizio successivo.

Si segnala, infine, che le suddette disposizioni non entreranno in vigore immediatamente, ma non dopo il decorso di 18 mesi dalla pubblicazione, nella Gazzetta Ufficiale, del DLgs. recante il “Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza”: peraltro, tale provvedimento – a partire dalla propria pubblicazione, ancorché non ancora formalmente applicabile – potrebbe costituire un utile riferimento operativo nella valutazione delle situazioni di crisi e insolvenza, rispetto a tematiche non espressamente disciplinate dal vigente RD 267/1942, come quella della definizione di crisi e dei sottostanti indicatori di analisi.

Riforma della crisi di impresa: licenziato dal Ministero lo schema di decreto

Il Ministero della Giustizia ha licenziato ed inviato ai due ministeri concertanti (Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero dell’Economia e delle Finanze) lo schema di decreto legislativo recante il codice della crisi di impresa e dell’insolvenza in attuazione della Legge delega n. 155/ 2017.

Il decreto si compone di 390 articoli ed è strutturato in quattro parti: la prima dedicata al codice della crisi e dell’insolvenza, la seconda alle modifiche al codice civile, la terza alle garanzie in favore degli acquirenti di immobili da costruire e la quarta parte alle disposizioni finali e transitorie che dispongono, tra l’altro, l’entrata in vigore del decreto decorsi diciotto mesi dalla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Con lo schema di decreto sono state apportate modifiche ai testi delle bozze dei decreti presentati dalla Commissione Rordorf sul finale della scorsa legislatura, tra cui si segnalano in particolare:

  • le correzioni alle misure di allerta, che costituiscono uno dei capisaldi della riforma, introducendo la possibilità per l’impresa di contestare gli indici di squilibrio nonché l’obbligo di segnalazione da parte dei creditori qualificati con soglie notevolmente innalzate;
  • l’estensione dei poteri al Pubblico Ministero il quale potrà presentare il ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale in tutti i casi in cui ha notizia di uno stato di insolvenza;
  • le modifiche alla disciplina del concordato preventivo: ritorno dell’obbligatorietà dell’attestazione nel concordato e continuità aziendale solo con il mantenimento del 30% dei posti di lavoro.

Il testo del provvedimento approderà in Consiglio dei Ministri a fine mese.